涉及定牌加工中境内受托人与境外委托人之间的关系，一般认为其实质是一种加工的合同关系，受托人加工产品，并在产品上贴附委托人要求使用的商标；委托人在其国内对该商标享有商标专用权。如果该商标与我国在相同或类似商品上的注册商标相同或近似，则定牌加工商品面临商标侵权的危险。这是因为商标保护的地域性原则，使得境外委托人在其国内享有商标专用权的事实，并不能成为不侵犯我国境内注册商标专用权的抗辩理由。

　　根据《商标法》第五十二条第（一）项的规定，如果商品相同或类似，在定牌加工产品上使用与我国注册商标相同或近似的商标，应当属于商标侵权无疑。但是，定牌加工的产品根据合同要求应当全部交付给境外委托人，并不进入销售渠道。因此，定牌加工产品对我国注册商标权利人的市场份额不存在影响，从商标的区别性功能来看，也不会给权利人造成实质损害。所以，《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件中若干问题的解答》中指出，构成侵犯注册商标专用权的前提应当是造成相关公众的混淆、误认。考虑到定牌加工是基于有权使用注册商标的人的明确委托，并且受委托定牌加工的商品又不在国内销售，所以不可能出现造成相关公众的混淆、误认的情况，不应该将定牌加工行为认定为侵权行为。北京市高级人民法院还在2006年发布的解答中加重了承揽人的审查义务，明确指出承揽人承揽加工带有他人注册商标的商品的，应当对委托人是否享有注册商标专用权进行审查。未尽到审查义务而加工侵犯注册商标专用权商品的，承揽人与委托人构成共同侵权，应当与委托人共同承担损害赔偿等法律责任。承揽人不知道加工商品侵犯他人注册商标专用权的，并且能够提供委托人及其商标权属证明的，不承担损害赔偿责任等法律责任。

　　应该说北京市高级人民法院对定牌加工是否侵权的定性是准确的。笔者认为，代工行业对当前我国沿海经济发展的作用不容忽视。在我国知识产权还处于弱势、企业缺乏核心技术的情况下，一概将定牌加工与国内注册商标间的冲突定性为商标侵权，对以对外加工为主的工厂来说，无疑是致命性的打击，与我国当前的经济发展水平不符。对代工工厂克以一定程度的注意义务，在其履行最低注意义务的情况下，予以侵权责任的豁免无疑是当下明智的选择。

　　（四）被动使用

　　相对于商标